Direito penal do inimigo.

INTRODUÇÃO

Direito penal do inimigo é uma teoria enunciada por Günther Jakobs, um doutrinador alemão que sustenta tal teoria (Feindstrafrecht, em alemão) desde 1985, com base nas políticas públicas de combate à criminalidade nacional e/ou internacional.

Em 1985 tentou Jakobs fixar limites materiais a “criminalizações no estádio prévio à lesão a bem jurídico” por meio do par conceitual direito penal do cidadão e direito

penal do inimigo. Para Jakobs, é possível caracterizar o direito penal segundo a imagem de autor da qual ele parte.

O direito penal pode ver no autor um cidadão, isto é, alguém que dispõe de uma esfera privada livre do direito penal, na qual o direito só está autorizado a intervir quando

o comportamento do autor representar uma perturbação exterior; ou pode o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto é, uma fonte de perigo para os bens a serem

protegidos, alguém que não dispõe de qualquer esfera privada, mas que pode ser responsabilizado até mesmo por seus mais íntimos pensamentos. “O direito penal do

inimigo optimiza proteção de bens jurídicos, o direito penal cidadão optimiza esferas de liberdade”. Ao contrário de uma difundida opinião, Jakobs não vê no princípio da

proteção de bens jurídicos uma idéia liberal, mas o responsabiliza pelas cada vez mais freqüentes antecipações da proibição penal. Jakobs refere-se ao inimigo como alguém que não admite ingressar no Estado e assim não pode ter o tratamento destinado ao cidadão, não podendo beneficiar-se dos conceitos de pessoa.

OS FUNDAMENTOS E A DOUTRINA

O Direito Penal do Inimigo como é hoje o defendido por Jakobs, resultante da soma de fatores como a expansão do Direito Penal, do surgimento do Direito Penal Simbólico e do ressurgir do punitivismo, tendo em vista a emergência do Direito Penal moderno, tem raízes filosóficas distantes. Kant e Hobbes, entre outros filósofos, há muito tempo elaboraram conceitos de inimigos, que hoje fundamentam o atual Direito Penal do Inimigo desenvolvido por Jakobs.

Segundo Kant, o estado de natureza é o estado de guerra, a paz só é possível através do estado civil. No estado natural os homens se ameaçam mutuamente sem revelarem suas hostilidades, pondo em risco a segurança uns dos outros. Ao ingressar no estado civil, um homem dá aos demais garantia de não hostilizá-los. Assim, um homem pode considerar o outro seu inimigo em decorrência de não assegurar-lhe segurança por não participar do estado legal comum, tornando-se uma ameaça perpétua. Sendo que, nas palavras de Kant, "posso obrigá-lo, ou a entrar comigo num estado legal comum, ou mesmo a ou afastar-se de meu lado”. Assim, se um homem permanece em estado de natureza, torna-se inimigo, sendo legítima qualquer hostilidade contra ele. Para tanto, não é necessário que cometa delitos, pois estando fora do Estado civil, ameaça constantemente a paz.

É em Hobbes que a doutrina de Jakobs se identifica intimamente. Para Hobbes, o inimigo é aquele indivíduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza, ou seja, homens em estado de natureza são todos iguais. O estado de natureza, segundo Hobbes, "é a liberdade que cada homem possui de usar seu próprio poder, de maneira que quiser, para a preservação de sua própria natureza, ou seja, de sua vida”. Portanto, para este autor, o estado natural dos homens é o estado de guerra, onde todos os homens são inimigos dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos. Pois na guerra não há lei e onde não há lei, não há justo ou injusto, nem bem, nem mal.

Com o fim de abandonar o estado de natureza, ou seja, de guerra, os homens se reuniram em sociedade e instituíram o Estado, orientados pelo medo e pela busca de uma vida mais segura. Portanto, os homens uniram-se entre si, em cidades, contra seus inimigos comuns pela busca da paz duradoura, renunciando de parte de seus direitos uns aos outros e ao Estado, tornando-se cidadãos.

Para Hobbes, as leis civis são feitas para os cidadãos, sendo que, os inimigos não estão sujeitos a elas, pois negaram a autoridade do Estado, dessa forma, poderão receber o castigo que o representante do Estado achar conveniente. Pois, os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não podem ser classificados como penas. Dado que esse inimigo ou nunca esteve sujeito à lei, e, portanto, não pode transgredi-la, ou esteve sujeito a ela e professa não mais o estar, negando em conseqüência que possa transgredi-la, todos os danos que lhe possam ser causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E numa situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie de danos. De onde se segue que, se por atos ou palavras, sabida e deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante do Estado (seja qual for à penalidade prevista para a traição), o representante pode legitimamente faze-lo sofrer o que bem entender.

Dessa forma, são inimigos os que renegam o poder do Estado, sendo que estes não devem ser punidos pela lei civil, e sim pela lei natural, isto é, "não como súditos civis, porém como inimigos do governo, não pelo direito de soberania, mas pelo de guerra”.

E Hobbes vai mais longe em seu discurso sobre a legitimidade de atos de guerra contra os inimigos chegando a ponto de afirmar que infligir um dano a um inocente que não é súdito, portanto, inimigo, se for para o benefício do Estado, e sem a violação de um pacto anterior não constitui desrespeito à lei da natureza. Contra os inimigos que ameaçam o Estado "é legítimo fazer guerra, em virtude do direito de natureza original, no qual a espada não julga, [...], nem tem outro respeito ou clemência senão o que contribui para o bem de seu povo”.

Destaca-se, também, Fitche, que de modo similar a Hobbes entende que aquele que rompe com o contrato cidadão perde todos os seus direitos de cidadão e como ser humano e passa ao estado de ausência total de direitos. Afirma o autor que a execução de um indivíduo, pela sua personalidade, não é pena, mas medida de segurança.

Segundo Prittwitz, quando Jakobs falou em Direito Penal do Inimigo pela primeira vez, em 1985, numa palestra me Frankfurt, não recebeu muito interesse, porém, em 1999, na Conferência do Milênio em Berlim, o conceito causou grande motivação. A atitude da doutrina mudou, pois em 1985, Jakobs usou a terminologia de forma crítica e, em 1999, defendeu-a avidamente.

QUEM SÃO E COMO DEVEM SER TRATADOS OS INIMIGOS

São os criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas. Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. O autor cita o fatídico 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo. O inimigo, por conseguinte, não é um sujeito processual, logo, não pode contar com direitos processuais, como por exemplo, o de se comunicar com seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos, “ainda que de modo juridicamente ordenado”. Contra ele não se justifica um procedimento penal (legal), sim, um procedimento de guerra. Quem não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento pessoal, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas).

A pena de prisão tem duplo significado: um simbólico e outro físico.

 O fato (criminoso) de uma pessoa racional significa uma desautorização da norma, um ataque à sua vigência; a pena, por seu turno, simbolicamente, diz que é irrelevante ter praticado essa conduta (para o efeito de se destruir o ordenamento jurídico); a norma segue vigente e válida para a configuração da sociedade, mesmo depois de violada.

A pena não se dirige ao criminoso, sim, ao cidadão que atua com fidelidade ao Direito; tem função preventiva integradora ou reafirmadora da norma. A função da pena no Direito Penal do cidadão é contrafática (contrariedade à sua violação, leia-se, a pena reafirma contrafaticamente a norma).

No Direito Penal do inimigo procura predominantemente a eliminação de um perigo, que deve ser eliminado pelo maior tempo possível. Quanto ao significado físico, a pena impede que o sujeito pratique crimes fora do cárcere. Enquanto ele está preso há prevenção do delito (em relação a delitos que poderiam ser cometidos fora do presídio).

CARACTERISTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

De acordo com Jakobs, são as seguintes:

1.) seu objetivo não é a garantia da vigência da norma, mas a eliminação de um perigo;

Entre nós, o regime disciplinar diferenciado, previsto nos arts. 52 e ss. da Lei de Execução Penal, projeta-se nitidamente à eliminação de perigos.

2.) a punibilidade avança em boa parte para a incriminação de atos preparatórios;

Inspirando-se num exemplo de Jakobs, pode-se notar essa tendência no Brasil, onde uma tentativa de homicídio simples, que pressupõe atos efetivamente executórios, pode vir a ser punida de modo mais brando do que a formação de quadrilha para prática de crimes hediondos ou assemelhados (art. 8. º da Lei n. 8.072, de 1990), na qual se tem a incriminação de atos tipicamente preparatórios.

3.) a sanção penal, baseada numa reação a um fato passado, projeta-se também no sentido da segurança contra fatos futuros, o que importa aumento de penas e utilização de medidas de segurança.

ALGUMAS CRÍTICAS À TESE DO DIREITO PENAL DO INIMIGO DE JAKOBS

 O que Jakobs denomina de Direito Penal do inimigo, como bem sublinhou Cancio Meliá (ob cit., p. 59 e ss.), é nada mais que um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele “é’ e faz oposição ao Direito Penal do fato, que pune o agente pelo que ele “fez”. A máxima expressão do Direito Penal de autor deu-se durante o nazismo, desse modo, o Direito Penal do inimigo relembra esse trágico período; é uma nova “demonização” de alguns grupos de delinqüentes”.

 Se Direito Penal (verdadeiro) só pode ser o vinculado com a Constituição Democrática

de cada Estado, urge concluir que “Direito Penal do cidadão é um pleonasmo, enquanto

Direito Penal do inimigo é uma contradição”. O Direito penal do inimigo é um “não

Direito”, que lamentavelmente está presente em muitas legislações penais,porém não se reprovaria (segundo o Direito penal do inimigo) a culpabilidade do agente, sim,sua periculosidade. Com isso pena e medida de segurança deixam de ser realidades distintas

(essa postulação conflita diametralmente com nossas leis vigentes, que só destinam

a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi-imputáveis que

necessitam de especial tratamento curativo).

É um Direito Penal prospectivo, em lugar do retrospectivo Direito Penal da culpabilidade (historicamente encontra ressonância no positivismo crimino lógico de Lombroso, Ferri e Garófalo que propugnavam (inclusive) pelo fim das penas e imposição massiva das medidas de segurança).

O Direito Penal do inimigo não repele a idéia de que as penas sejam desproporcionais,

ao contrário, como se pune a periculosidade, não entra em jogo a questão da proporcionalidade (em relação aos danos causados) alem de que. não se segue o processo democrático (devido processo legal), sim, um verdadeiro procedimento

de guerra; mas essa lógica “de guerra” (de intolerância, de “vale tudo” contra o

inimigo) não se coaduna com o estado de direito. O Direito Penal do inimigo constitui, desse modo, um direito de terceira velocidade, que se caracteriza pela imposição da pena de prisão sem as garantias penais e processuais.

É fruto, ademais, do Direito Penal simbólico somado ao Direito Penal punitivista (Cancio Meliá). A expansão do Direito Penal (Silva Sanchez, A expansão do Direito Penal, trad. de Luiz Otávio Rocha, São Paulo, RT, 2002) é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse Direito Penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como “produto” o tal de Direito Penal do inimigo.

As manifestações do Direito Penal do inimigo só se tornaram possíveis em razão do consenso que se obtém, na atualidade, entre a direita e a esquerda punitivas (houve época em que a esquerda aparecia como progressista e criticava a onda punitivista da direita.

Esse Direito Penal do inimigo é claramente inconstitucional, visto que só se podem

conceber medidas excepcionais em tempos anormais (estado de defesa e de sítio).

A criminalidade etiquetada como inimiga não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições essenciais (afetam bens jurídicos relevantes, causa grande clamor midiático e às vezes popular, mas não chega a colocar em risco a própria existência do Estado).

Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo de que ele necessita, de

outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra. A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.

"VELOCIDADES" DO DIREITO PENAL

Para Silva Sánchez, existem três "velocidades" do Direito Penal:

a) Direito Penal de primeira velocidade: trata-se do modelo de Direito Penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

b) Direito Penal de segunda velocidade: cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliada à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc.). No Brasil, começou a ser introduzido com a Reforma Penal de 1984 e se consolidou com a edição da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099, de 1995).

c) Direito Penal de terceira velocidade: refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de primeira velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no âmbito do Direito Penal de segunda velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que, por exemplo, aumentou consideravelmente a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (exemplo: a liberdade provisória), e a Lei do Crime Organizado (Lei n. 9.034, de 1995), entre outras.

A tendência do Direito penal moderno a um aspecto simbólico cada vez maior e necessidade de tornar-se mais efetivo frente às novas formas de criminalidade moderna, acarretaram uma administrativização do Direito, e o surgimento novas formas de pena, mais brandas que a pena de prisão, e em decorrência uma possível flexibilização das regras de imputação e princípios e garantias processuais, como já fora demonstrado anteriormente. Porém, contata-se, com a tese do Direito Penal do Inimigo, uma outra tendência - ou talvez fosse melhor dizer previsão - do Direito Penal moderno, a total exclusão dos direitos e garantias processuais dos indivíduos classificados como inimigos, caracterizando uma nova velocidade do Direito Penal.

Dessa forma, o Direito Penal do Inimigo caracteriza, segundo Silva Sanchez, uma terceira velocidade do Direito Penal. Na qual o "Direito Penal da pena de prisão concorra com uma ampla relativização de garantias político-criminais, regras de imputação e critérios processuais".

Defende o mesmo autor que o Direito de terceira velocidade deve ser reduzido a um âmbito de pequena expressão, em casos de absoluta necessidade, subsidiariedade e eficácia. Porém, conclui que o mesmo é inevitável frente a determinados delitos como terrorismo, delinqüência sexual violenta e reiterada e criminalidade organizada [51]. Além de considerá-lo um "mal menor" frente o contexto de emergência em que está inserido, profetizando seu crescimento e até sua estabilidade.

Silva Sanchez constata em sua obra o fenômeno social do retorno da teoria da neutralização seletiva, resultante da administrativização do Direito Penal, que vem de encontro com a teoria do Direito Penal do Inimigo. A teoria da neutralização seletiva consiste em que é possível identificar-se um número pequeno de delinqüentes que são responsáveis por um grande número de delitos e que tendem a continuar delinqüindo, partindo-se para tanto de critérios estatísticos. Dessa forma, neutralizando-se os delinqüentes – mantendo-os na prisão pelo máximo de tempo possível – ter-se-ia uma radical redução do número de delitos, importante benefício a baixo custo. A neutralização tem-se manifestado de várias formas, como por exemplo, na adoção de medidas de segurança tais como, privação da liberdade e liberdade vigida, que visam manter o individuo sob controle do Estado mesmo após cumprida a pena de acordo com a sua culpabilidade, além da adoção de medidas prévias à condenação em excesso.

Como o inimigo é uma não-pessoa, a qual o Estado visa combater e neutralizar, a ele não são previstos os direitos e garantias processuais a que os cidadãos têm direito. Dessa forma, o inimigo não pode ser tratado como sujeito processual, pois "com seus instintos e medos põem em perigo a tramitação ordenada do processo".

Assim, ao inimigo não são previstos, no curso do processo, vários direitos permitidos ao cidadão, como o acesso aos autos do inquérito policial, o direito de solicitar a prática de provas, de assistir aos interrogatórios, de se comunicar com seu advogado. Além de que, são admitidas contra ele provas obtidas por meios ilícitos, como as escutas telefônicas, agentes infiltrados, investigações secretas, além de ter-se um avanço da prisão preventiva como regra, que é exceção num processo ordenado. Portanto, o processo contra o inimigo não pode denominar-se "processo" e sim procedimento de guerra.

Manuel Câncio Meliá enumera as características do Direito Penal do Inimigo, quais sejam: em primeiro lugar constata-se um avanço da punibilidade, ou seja, o ponto de referencia do ordenamento é um fato futuro, ao contrário de como ocorre no Direito Penal do cidadão que é a que pune um fato já ocorrido. Em segundo lugar, as penas previstas são muito desproporcionais, e nem mesmo o adiantamento da punibilidade é considerado para sua redução. Em terceiro lugar, muitas garantias processuais são relativizadas ou até mesmo suprimidas.

Essas características vêm perfeitamente de acordo com a classificação do Direito Penal do Inimigo como um Direito de terceira velocidade elabora por Silva Sanchez, embora, utilizando-se de um marco cronológico, possa parecer que o Direito Penal evoluiu neste aspecto, em fase anterior às conquistas iluministas – processo inquisitório – pode-se perceber medidas semelhantes às defendidas pela doutrina do Direito Penal do Inimigo, porém os inimigos eram outros.

REAÇÃO DE ZAFFARONI AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Em relação ao pensamento de Zaffaroni, pode-se concluir:

Desde 1980, especialmente nos EUA, o sistema penal vem sendo utilizado para encher os presídios.

Isso se coaduna com a política econômica neoliberal. Cabe considerar que desde essa época vem se difundindo o fenômeno da privatização dos presídios. Quem constrói ou administra presídios precisa de presos (para assegurar remuneração aos investimentos feitos). Considerando-se a dificuldade de se encarcerar gente das classes mais bem posicionadas, incrementou-se a incidência do sistema penal sobre os excluídos. O Direito Penal da era da globalização caracteriza-se (sobretudo) pela prisionização em massa dos marginalizados.

Os velhos inimigos do sistema penal e do estado de polícia (os pobres, marginalizados etc.) constituem sempre um “exército de reserva”: são eles os encarcerados. Nunca haviam cumprido nenhuma função econômica (não são consumidores, não são empregadores, não são geradores de impostos). Mas isso tudo agora está ganhando nova dimensão. A presença massiva de pobres e marginalizados nas cadeias gera a construção de mais presídios privados, mais renda para seus exploradores, movimenta a economia, dá empregos, estabiliza o índice de desempregado etc. Os pobres e marginalizados finalmente passaram a cumprir uma função econômica: a presença deles

na cadeia gera dinheiro, gera emprego etc.

Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os cárceres com esse “exército” de excluídos. Em lugar de ficarem jogados pelas calçadas e ruas, economicamente, tornou-se útil o encarceramento deles. Com isso também se alcança o efeito colateral de se suavizar a feiúra das cidades latino-americanas, cujo ambiente arquitetônico-urbanístico está repleto de esfarrapados e maltrapilhos. Atenua-se o mal-estar que eles “causam” e transmite-se a sensação de “limpeza” e de “segurança”. O movimento “tolerância zero” (que significa tolerância zero contra os marginalizados, pobres etc.) é manifestação fidedigna desse sistema penal seletivo. Optou claramente pelos pobres, eliminando-lhes a liberdade de locomoção. Quem antes não tinha (mesmo) lugar para ir, agora já sabe o seu destino: o cárcere.

Pelo menos agora os pobres cumprem uma função socioeconômica! Finalmente (a elite político-econômica) descobriu uma função para eles.

CONCLUSÃO

As correntes majoritárias,nota-se na pesquisa,são contrarias a teoria do direito penal do inimigo. Contudo aplicando-se uma visão realista sobre a sociedade brasileira em particular,surge em nossas mentes uma opinião consoante com a maioria.

Justificando então; Segundo o III Relatório Nacional sobre Direitos Humanos no Brasil 48.374 pessoas morreram vítimas de agressão em 2004, uma média de 27 por grupo de 100 mil habitantes. Estes índices são alarmantes mesmo para um pais de dimensões continentais como o nosso.

Parece haver por parte da sociedade uma “banalização”do crime,ou seja,crimes de menor monta tornaram-se tão comuns que seu efeito é absolvido pelo cidadão,fazendo com que o mesmo,muitas vezes,nem denuncie o fato as autoridades competentes,não sendo incluído estes tipos de delitos nas estatísticas oficias.Crimes contra a vida aparecem nas estatísticas e devido a grande quantidade destes,tornam-se insolúveis.

A teoria do direito penal do inimigo sobre a luz do Código Penal  sem duvida não é uma das melhores alternativas para o enfrentamento da crise institucional que ora se instala em nosso pais.Devido talvez  à visão negativa que esta teoria possui não só no Brasil como em vários outros paises  da América do Sul as idéias  de Günther Jakobs não são bem aceitas pois passam uma idéia de autoritarismo absolutista.

Contudo,no futuro,diante dos acontecimentos sociais  poderemos evoluir para um Estado onde as idéias  da teoria do direito penal do inimigo seja enfim implantado,pois fatos como o 11 de setembro de 2001,a super lotação dos presídios,o “poder paralelo”na cidade do Rio de Janeiro entre outros acabarão gerando a necessidade da imposição de normas mais “duras’ para a manutenção da ordem publica sendo necessário para isso,sobretudo, a permanência do Direito Penal no ordenamento jurídico.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O Inimigo no Direito Penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Três Velocidades, Um inimigo, Nenhum Direito: um esboço crítico dos modelos de "Direito" penal propostos por Silva – Sánchez e Jakobs.Fonte: https://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11142

GOMES,Luis Flavio.Artigo “O direito penal do inimigo”.fonte: https://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ArquivoID_47.pdf

MORAES,Alexandre de Almeida.A terceira velocidade do direito penal.DISSERTAÇÃO DE MESTRADO-Direito Penal-Pontificia Universidade Católica de São Paulo.2006.