AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO

AULA DE DIREITO ADMINISTRATIVO:

Princípios Gerais do Direito Administrativo:

-legalidade;

-impessoalidade;

-moralidade;

-publicidade;

-eficiência;

-continuidade do serviço publico;

-presunção de legitimidade;

-probabilidade e proporcionalidade;

-motivação.

Princípio da Legalidade:

O princípio da legalidade representa uma garantia para os administrados, pois, qualquer ato da Administração Pública somente terá validade se respaldado em lei, em sua acepção ampla. Representa um limite para a atuação do Estado, visando à proteção do administrado em relação ao abuso de poder.
O princípio da legalidade apresenta um perfil diverso no campo do Direito Público e no campo do Direito Privado. No Direito Privado, tendo em vista seus interesses, as partes poderão fazer tudo o que a lei não proíbe; no Direito Público, diferentemente, existe uma relação de subordinação perante a lei, ou seja, só se pode fazer o que a lei expressamente autorizar ou determinar. Tal idéia toma como alicerce a célebre lição do jurista Seabra Fagundes, sintetizada na seguinte frase: “administrar é aplicar a Lei de ofício”.
Como desdobramentos de tal princípio, norteador da elaboração de nosso texto constitucional, encontramos em toda a Constituição suas expressões específicas, como, por exemplo, a Legalidade Penal (artigo 5º, inciso XXXIX), a Legalidade Tributária (artigo 150, inciso I), entre outros.
O princípio em estudo, não obstante sua larga aplicação, apresenta justificáveis restrições:
- medidas provisórias: são atos com força de lei, mas o administrado só se submeterá ao previsto nas medidas provisórias se elas forem editadas dentro dos parâmetros constitucionais, ou seja, se nelas constarem os requisitos da relevância e da urgência. Vêm sendo considerados fatos urgentes, para fins de edição de medidas provisórias, aqueles assuntos que não podem esperar mais de 90 dias, em razão da previsão constitucional de procedimento sumário para a criação de leis (artigo 64, §§ 1º a 4º);
- estado de sítio e estado de defesa: são situações de anormalidade institucional. Representam restrições ao princípio da legalidade porque são instituídos por um decreto presidencial, que pode ampliar os poderes da Administração, autorizando ou determinando a prática de atos sem respaldo legal.
Concluindo, a legalidade não se subsume apenas à observância da lei, mas sim a todo o sistema jurídico, ou ao Direito.

Princípios da Impessoalidade:

Em primeiro lugar, recomenda-se que o estudo dos princípios acima seja feito em conjunto, de modo a observar a relação do princípio da impessoalidade com os outros dois princípios listados, tanto para melhor compreensão dos fins da Administração Pública como para o conseqüente tratamento dispensado aos administrados. Para tanto, o princípio da impessoalidade deve ser visto sob dois prismas distintos:
- em relação aos administrados: significa que a Administração Pública não poderá atuar discriminando pessoas de forma gratuita, a não ser que esteja presente o interesse público. Com efeito, a Administração deve permanecer numa posição de neutralidade em relação às pessoas privadas. Conforme o art. 5.º, caput, da Constituição Federal a atividade administrativa deve ser destinada a todos os administrados, sem discriminação nem favoritismo, constituindo um desdobramento do princípio da igualdade.
Sob esta ótica, a doutrina se divide no tocante à correlação do princípio da impessoalidade com outros princípios. Para Hely Lopes Meirelles, o princípio da impessoalidade está relacionado ao princípio da finalidade, pois a finalidade se traduz na busca da satisfação do interesse público, interesse que se subdivide em primário (conceituado como o bem geral) e secundário (definido como o modo pelo qual os órgãos da Administração vêem o interesse público). Desta forma, a opinião de Hely contrapõe-se às lições de Celso Antonio Bandeira de Mello, que liga a impessoalidade ao princípio da isonomia, que determina tratamento igual a todos perante a lei, traduzindo, portanto, isonomia meramente formal, contestada por parte da doutrina, que pugna, de acordo com a evolução do Estado de Direito, pela crescente necessidade de busca da isonomia material, concreta, pelo Poder Público.
Exemplo: contratação de serviços por meio de licitação – vinculação ao edital – regras iguais para todos que queiram participar da licitação.
Em razão dessas afirmações é que José Afonso da Silva faz ainda alusão à estreita ligação da impessoalidade com a imputação, por agirem os servidores consoante a vontade e em nome da Administração; logo, seus atos são imputados ao Poder Público.
- em relação à própria Administração Pública: a responsabilidade dos atos administrativos praticados não deve ser imputada ao agente e sim à pessoa jurídica – Administração Pública direta ou indireta. Segundo o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. Tal interpretação é feita com base na Teoria do Órgão, atribuída a Otto Gierke, pela qual a Administração é um todo; é um organismo, dividido em órgãos despersonalizados, para otimização das funções executadas pelo organismo, e, sendo assim, de responsabilidade deste, que se personifica nas pessoas jurídicas da Administração Direta e Indireta.

Princípio da Moralidade:

De acordo com a moderna doutrina, e com a jurisprudência, a imoralidade administrativa surge como uma forma de ilegalidade, cabendo ao Judiciário controlar a moralidade dos atos da Administração, respeitada, por óbvio, a inércia da jurisdição.
Conseqüentemente, ao responsável pela prática de atos imorais, é cabível sua responsabilização com base na Lei n. 8.429/92, que define nos seus artigo 9º a 11, de forma meramente exemplificativa, os atos de improbidade administrativa, notadamente aqueles que importem violação de princípios, objeto deste estudo (artigo 11).
A título de exemplo, a seguir serão apresentados atos de improbidade descritos nos artigos da citada Lei, quais sejam:
- usar bens e equipamentos públicos com finalidade particular;
- intermediar liberação de verbas;
- estabelecer contratação direta quando a lei manda licitar;
- vender bem público abaixo do valor de mercado;
- adquirir bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
Em razão da possibilidade de o Judiciário controlar a moralidade dos atos administrativos, e ante a necessidade de observância do princípio da inércia da jurisdição, a Constituição Federal estabeleceu dois meios de controle da moralidade administrativa, a saber:
- Ação Popular: prevista na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXXIII, a ação popular é utilizada para desconstituir atos lesivos à moralidade administrativa, devendo ser subscrita por um cidadão, mediante prova da cidadania, com título de eleitor e comprovante de votação de apresentação obrigatórios;
- Ação Civil Pública: ação prevista na Lei n. 7.347/85, cujo objetivo é a proteção de interesses transindividuais. Em sendo o ato imoral, violador de direitos metaindividuais, a ação civil pública é o instrumento correto para controle da moralidade, podendo dela surgir as sanções descritas no tópico a seguir.
Aos agentes públicos, responsáveis por atos lesivos à moralidade administrativa, a Constituição Federal prevê, em seu artigo 37, § 4º, quatro sanções diferentes, de aplicação simultânea, quais sejam:
- perda da função pública;
- suspensão dos direitos políticos;
- declaração de indisponibilidade dos bens;
- obrigação de ressarcir ao erário.
Saliente-se que tais sanções são aplicáveis de acordo com as regras previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/92 (cuja leitura recomenda-se), que prevê ainda sanções específicas para cada dispositivo violado, a exemplo da multa civil de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente, proibição de contratar com o Poder Público ou mesmo receber incentivos fiscais, isso tudo sem prejuízo da sanção penal cabível ao caso.

Princípio da Publicidade:

É o dever atribuído à Administração de dar total transparência a todos os atos que praticar, além de fornecer todas as informações solicitadas pelos particulares, sejam públicas, de interesse pessoal ou mesmo personalíssimas, que constem de bancos de dados públicos, pois, como regra geral, nenhum ato administrativo pode ser sigiloso.
O aludido princípio comporta algumas exceções, como os atos e as atividades relacionados com a segurança da sociedade ou do Estado, ou quando o conteúdo da informação for resguardado pelo direito à intimidade (artigo 37, § 3º, inciso II, da Constituição Federal de 1988).
No tocante à publicidade dos atos, programas e obras concluídas pela Administração Pública, cumpre salientar que esta só será admitida se tiver objetivo educativo, informativo ou de orientação social, proibindo-se a promoção pessoal de autoridades ou de servidores públicos por meio de divulgação de nomes, símbolos e imagens, sob pena de violação do princípio em estudo, punível na esfera cível como ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), sem prejuízo da sanção penal cabível.
São instrumentos constitucionais, utilizados para assegurar o recebimento de informações, o hábeas data (artigo 5.º, inciso LXXII, da Constituição Federal) e o Mandado de Segurança, individual ou coletivo (artigo 5.º, incisos LXIX e LXX, da Constituição Federal).
A publicidade, como princípio, orienta a atuação administrativa de qualquer espécie e está presente, por exemplo, na concessão de certidões, na vista dos autos, implicando a contagem de prazos para defesa, prescrição, entre outras aplicações igualmente importantes.

Princípio da Eficiência:

Incluído pela emenda constitucional 19/98.A administração publica tem que atingir resultados. O princípio da eficiência tem o condão de informar a Administração Pública, visando aperfeiçoar os serviços e as atividades prestados, buscando aperfeiçoar os resultados e atender o interesse público com maiores índices de adequação, eficácia e satisfação.
Embora introduzido no texto constitucional somente pela Emenda Constitucional n. 19/98, o princípio da eficiência já constava de nossa legislação infraconstitucional, a exemplo das previsões constantes do Decreto Lei n. 200/67 (artigos 13 e 25, inciso V), da Lei de Concessões e Permissões (Lei n. 8987/95, artigos 6º, § 1º, e 7º, inciso I) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90, artigos 4º, inciso VII, 6º, inciso X, e 22, caput).
O princípio da eficiência é de suma importância nas mais diversas searas em que a Administração Pública atua, desde a contratação e exoneração de agentes públicos até a prestação de seus serviços. Em relação aos seus agentes, prevê a CF/88 a exigência de concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo. Para a aquisição de estabilidade no serviço público, deve o agente submeter-se a estágio probatório de três anos e, ao final, ser aprovado em avaliação de desempenho (esta última exigência ainda não levada a efeito, sendo, portanto, programática).

Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos:

Em razão de ter o Estado assumido a prestação de determinados serviços, por considerar que estes são fundamentais à coletividade, mesmo os prestando de forma descentralizada ou ainda delegada, deve a Administração, até por uma questão de coerência, oferecê-los de forma contínua, ininterrupta.
Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Estado é obrigado a não interromper a prestação dos serviços que disponibiliza.
Em relação à interrupção dos serviços, questão interessante se levanta na aplicação da eficiência e continuidade dos serviços prestados pela Administração em caso de inadimplência, havendo divergência jurisprudencial e doutrinária a respeito da possibilidade de corte de fornecimento dos serviços essenciais, notadamente quanto à aplicação da possibilidade legal de corte, preenchidos os requisitos previstos no artigo 6º, § 3º, incisos I e II, da Lei n. 8.987/95, e da vedação expressa de corte de fornecimento em relação a tais serviços, prevista no artigo 22 do Código de Defesa do Consumidor.

Principio da presunção de legitimidade:

Parte do principio da legalidade, ou seja,o que a administração publica faz é presumivelmente legitima,é relativa, admite-se prova em contrario, feito por quem achar-se prejudicado pelo ato.

Princípios da Tutela e da Autotutela da Administração Pública:

A Administração possui a faculdade de rever os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos dos atos eivados de vícios quanto à legalidade.
O sistema de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito da Administração, no tocante à sua legalidade, É, portanto, denominado controle finalístico, ou de legalidade.
À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anulação dos atos ilegais como a revogação de atos válidos e eficazes, quando considerados inconvenientes ou inoportunos aos fins buscados pela Administração.
Essa forma de controle endógeno da Administração denomina-se princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. É o critério que permite desfazer atos administrativos legais ou inconvenientes, inoportunos, fazem-se através da revogação. Atos inconvenientes ou inoportunos são atos despidos de interesse publico.

Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade:

Os princípios acima surgem de idéias como a limitação de direitos, preconizada por Renato Alessi, segundo o qual “todo direito pressupõe a noção de limite”, e da proibição do excesso, usada como meio de interpretação de tais princípios por Hely Lopes Meirelles, pois visam a evitar toda forma de intervenção ou restrição abusiva ou desnecessária por parte da Administração Pública.
Com efeito, tal análise deve ser realizada utilizando-se dos critérios e “valores atinentes ao homem médio”, de acordo com Lúcia Valle Figueiredo.
Na doutrina, prevalece a noção de que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade se entrelaçam e se completam, ou seja, não são considerados separadamente.
Assumem grande importância quando da atuação administrativa por meio do poder de polícia, e em geral na expedição de todos os atos de cunho discricionários.

Princípio da Motivação:

É a obrigação conferida ao administrador de motivar todos os atos que edita, sejam gerais, sejam de efeitos concretos.
É considerado, entre os demais princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a motivação não há o devido processo legal, pois a fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da Administração.
Motivar significa:

- mencionar o dispositivo legal aplicável ao caso concreto;
- relacionar os fatos que concretamente levaram à aplicação daquele dispositivo legal.
Todos os atos administrativos devem ser motivados para que o Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem ser observados os motivos dos atos administrativos.
Em relação à necessidade de motivação dos atos administrativos vinculados (aqueles em que alei aponta um único comportamento possível) e dos atos discricionários (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é uníssona na determinação da obrigatoriedade de motivação com relação aos atos administrativos vinculados; todavia, diverge quanto à referida necessidade quanto aos atos discricionários. O princípio da motivação é de importância singular, alcançando inclusive previsão em constituições estaduais, entre elas, a Constituição do Estado de São Paulo, que no seu artigo 111, lista, além dos princípios do artigo 37 da Constituição Federal, a motivação, a razoabilidade, a finalidade e o interesse público. Saliente-se, concluindo, que, inclusive em relação às decisões do Poder Judiciário, sejam essas decisões judiciais ou administrativas e disciplinares, como garantia de ampla defesa, a Constituição Federal de 1988 prevê a necessidade de motivação, conforme consta em seu artigo 93, incisos IX e X, respectivamente.

Poderes Administrativos:

Poderes administrativos é o conjunto de prerrogativas que tem administração pública para alcançar os fins almejados pelo Estado. E o fim principal é o interesse público.
Poder Discricionário:
No poder discricionário a lei deixa certa margem para que o agente público possa agir. Nele o agente visando o interesse público, aplica a conveniência e oportunidade na execução do ato administrativo. O agente público escolhe a melhor possibilidade que se aplica ao caso concreto.
Como esse poder segue os ditames da lei, ele poderá ser revisado no âmbito da própria administração ou mesmo na via judicial. O Judiciário não avalia o mérito (conveniência e oportunidade), mas apenas os aspectos de legalidade. Entretanto, há na doutrina e jurisprudência entendimento (não consolidado) de que o Poder Judiciário pode, sim, examinar os motivos do ato, e declarar sua nulidade. Outros entendem que o juiz não pode substituir o administrador público. 
Não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade. Na arbitrariedade o agente atua fora dos limites da lei (ato ilegal) e na discricionariedade sua conduta é legal, ele utiliza apenas os critérios da conveniência e oportunidade.
Poder Vinculado:
No poder vinculado a lei ao conferir determinada atribuição ao administrador público, faz de forma que não lhe deixa margem para escolha. Não deixa espaço para liberdade de atuação da administração. Não há interpretação subjetiva do agente público. Importante lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto à competência, forma e objeto. Esses elementos, no momento de sua aplicação, não podem ser valorados. Cabe ao agente apenas a sua aplicação. 
Poder Regulamentar:
No poder regulamentar o Estado tem a prerrogativa de editar atos gerais para completar e dar aplicabilidade às leis. Ele não tem o poder de alterar ou revogar a lei que é uma função legislativa. Caso cometa esse abuso o Congresso Nacional poderá sustar o ato regulamentar (art. 49, V, CF/88). 
Na doutrina há dois entendimentos sobre o poder regulamentar – um amplo e outro restrito. No restrito, entende que é a prerrogativa do chefe do Poder Executivo, prevista no artigo 84, V, da Constituição Federal. Poder de editar regulamentos e decretos. Já no sentido amplo, são os atos expedidos pelas autoridades administrativas de editar atos normativos que explicam e auxiliam na aplicação de normas gerais e abstratas. Dentre esses atos destaca-se: as instruções normativas, resoluções e portarias. 
Importante destacar que o poder regulamentar não pode existir sem lei e, além disso, ato normativo não pode contrariar a lei. Dessa forma, pode haver controle judicial de legalidade, mas no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) não haverá controle de controle de constitucionalidade desses atos pela via da Adin (ação direta de inconstitucionalidade). 

Poder Hierárquico:
O poder hierárquico é caracterizado pelo poder de comando de agentes administrativos superiores sobre seus subordinados. Nele o superior tem a prerrogativa de ordenar, fiscalizar, rever, delegar e avocar as tarefas de seus subordinados. Essa subordinação é de caráter interno e não se confunde com vinculação que é de caráter externo. 
A administração pública é toda organizada, em observância ao princípio constitucional da legalidade, em uma estrutura hierárquica que lhe possibilita executar suas finalidades. Não existe hierarquia entre agentes que exercem funções estritamente jurisdicional (o juiz é livre para decidir) e legislativa ( sua competência é delineada pela Constituição). 
Poder Disciplinar :
O poder disciplinar é uma especialização do poder hierárquico. A administração tem o poder de fiscalizar as atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela ligadas, exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais. O não-cumprimento sujeita esses agentes a sanções disciplinares. Essas sanções devem obedecer ao princípio da proporcionalidade, devendo a sanção ser adequada a conduta ilícita praticada pelo agente. Sua aplicação está sujeita ao processo administrativo disciplinar, em observância ao princípio constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88) e aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88). 

Poder de Polícia:
O poder de polícia é a faculdade de dispõe a administração pública para condicionar e restringir a liberdade e propriedade individual em prol do interesse público. Nesse sentido, ela é denominada de polícia administrativa.
Infere-se do conceito acima, que princípio norteador da aplicação do poder de polícia administrativa é o princípio da predominância do interesse público sobre o interesse privado. 
São atributos do poder de polícia a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade. 
Importante distinguir polícia administrativa de polícia judiciária (polícia federal e polícia civil) e polícia de manutenção da ordem pública (polícia militar). Na polícia administrativa o poder incide sobre bens, direito e atividades; ela fiscaliza e pune o ilícito administrativo. Já na polícia judiciária e de manutenção da ordem pública incide diretamente sobre pessoas, preocupando-se com a ocorrência de delitos penais. 
A doutrina entende que o poder de polícia é discricionário, mas como expresso anteriormente deve seguir o princípio constitucional da legalidade.
Como todo ato administrativo o poder de polícia deve observar os requisitos de validade que são: competência, forma, finalidade, motivo e objeto. 
A princípio não pode se delegado e não poderiam ser praticados por particulares. Pode o particular, excepcionalmente, praticar ato material preparatório ou sucessivo de poder de polícia. Entendo que o particular nunca pode aplicar sanção administrativa.
Esta fundamentado no artigo 78 do Código Tributário Nacional: “Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (Redação dada pelo Ato Complementar nº 31, de 28.12.1966)        Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”

É indelegável a particulares, sendo atribuição exclusiva do poder executivo.

A exceção: os conselhos profissionais (OAB, CREMERS) são decorrentes do poder de policia atribuído a estas autarquias, regulamenta e fiscaliza ação sobre um bem, um direito ou uma atividade profissional.

Hely Lopes Meirelles conceitua Poder de Polícia como a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado Refere-se ainda a este Poder como o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual. Sua finalidade, então, é a proteção ao interesse público.

Segundo Caio Tácito, o Poder de Polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.

27/0/10.

Instrumentos do exercício do poder de policia:

-portaria;

-alvará;                          auto-correção.

                                      Licença.

Auto-correção: ato administrativo precário (em razão do poder discricionário, de escolha do poder administrativo, poder discricionário ao qual pode ser revogável a qualquer momento).  

Licença: ato administrativo vinculado ao poder executivo, tal vinculação deve-se a necessidade do preenchimento de todos os requisitos legais e pode a qualquer momento ser cassado por falta do cumprimento das normas.  

Sanções (somente executadas quando vierem na forma de lei, não decreto):

-multa;

-regularização;

-interdição;

-fechamento;

-suspensão temporária das atividades ou dos direitos;

-apreensão de mercadorias;

-cassação.